外观设计专利是否具有创造性，由谁来评判？

专利审查指南中规定，在判断外观设计是否附和《专利法》第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利商品的一般消费者的知识水准和认知能力进行评价。不同种类的商品具有不同的消费者群体。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所知晓。对外观设计商品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有肯定的分辨力，但不会注意到商品的形状、图案以及色彩的微小变化。

我国外观设计制度，是以整体观察、综合判断作为判断方法，以一般消费者作为判断主体进行构建的。在对创造性进行评述时，一般消费者会把整体视觉效果作为着重考虑的部分，从而忽略商品细节上的创新，而专业设计人员很容易分辨出具体细节上的创新点。

即使专利审查指南给外观设计专利性的判断主体赋予了一个法律上的定义，但该判断主体在业界一直存在争议，有些学者认为应当以专业设计人员的角度判断外观设计的专利性，不同判断主体代表着不同的判断角度，而不同判断角度会影响一项外观设计的专利性。而设计师们的创意和灵感是作为一般消费者很难领会得到的。

对商品的创造性进行评述时，一般消费者的认知能力只局限于对本领域公众熟知的、只要提到商品名称就能想到的相应设计，而对商品的设计是否为“在现有设计的基础上不需要历经创造性的劳动就能联想到此项新设计”无判断能力。

同时，创造性的判断标准还应考虑在现有设计基础上的再优化设计，而一般消费者不具备相关技术领域的专业知识，对专业领域的创新设计点也就不具备发现和判断的能力，假如一项外观设计的创造性判断主体为相关领域的设计人员，不仅可以保持专利审查主体的一致性，又可以确保授予专利权的设计是本领域、本专业的独特、优质设计。

一般消费者作为外观设计创造性判断主体容易只关注商品整体视觉效果而忽略商品细节上的创新，而本领域设计人员更有能力区分外观设计中设计人员付出劳动的部分和沿用现有设计的部分，在商品整体中考虑每个设计特点，确定沿用现有设计的部分和付出劳动的创新部分对整体视觉效果的影响，从而减少主观干扰因素、客观准确地得出判断结论。

以《专利法》第二十三条第二款为依据的审查，实质就是对创新高度的审查。这就要求判断主体对设计方案的理解尽也许的客观和准确，可以从整体设计中找出设计人员的劳动部分，并判断这种劳动是否为创造，以确定该外观设计可否予以保护。

鼓励发明创造、提高创新能力是专利法最根本的目的之一。这就要求专利申请的创新高度不应是在现有设计基础上的容易变化、拼合、转用等，而应当是创新的体现、创造的成果，其也许表现为商品整体设计元素的改变而带来的新的设计风格，也也许表现为因商品局部设计特点的改变而具有显眼区别的视觉效果。